违法建筑认定的实质标准一一“该建筑是否妨害公共利益”

一个建筑只有在本质上具备“妨害公共利益”这一特点，它才在理论上具有了被认定为“违法建筑”的可 能。如果没有国家规定的土地管理制度、建筑管控制度和不动产公示公信制度，那么建筑物就可以随意建造 并以此取得完整的所有权，这种私权的绝对化势必导致整个社会混乱无序，最后私权也得不到良好的保护。

从公法与私法的关系角度看，这属于“行使所有权的自由因社会公共福利而受到公法的限制”的情形，若违反 公法上的拘束，国家将课以公法上的制裁。即如果该建筑不能得到代表公共利益的公权力的认可，那么公 民即使通过建造行为而取得该建筑的所有权，公权力机关也可以予以拆除。如果没有“公共利益”作为理论 支撑，肆意地认定违法建筑，那么其合法性就值得商榷。

所谓的“普遍的善”，恰恰在于个人权利与公益之间 的有机平衡气。因此，出现违法建筑这一现象的本质在于私权对公益的让步而导致建筑的所有权处于可能灭 失的状态，违法建筑一旦被认定，可能将被强制拆除，使所有权彻底灭失，实际上是公权力以公共利益作为理 由依法剥夺了公民对建筑物的所有权。判断建筑物与公共利益的关系，并非没有法律依据，在一些专门立法 中，有很多地方涉及了非常具体的关于建筑的禁止性规定，例如根据《环境保护法》第十八条规定，在某些特 定的需要保护的区域内，不得建设污染环境的工业生产设施。《防洪法》第二十二条规定，禁止在河道、湖泊 管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，倾倒垃圾、渣土。类似的法律还有《水污染防治法》《铁路法》《文 物保护法》《水法》等。虽然“公共利益”比较抽象，难以准确界定，但是很显然这些涉及社会公共行政管理的 禁止性规定都属于保护公共利益的范畴，不符合这些法律的规定，就是妨害了公共利益，这是没有疑问的。

然 而，如果一个建筑并未违反国家明文的禁止性规定，而又涉嫌与公共利益相冲突，那么此时有关的行政机关 就拥有了认定其是否违背公益的自由裁量权，由行政机关根据实际情况权衡各方面的利益作出判断。当然， 政府并不绝对可靠和正确，著名的奥尔特教授在《正当法律程序简史》中写道_：“如果国家借助于它的权力剥 夺甲的财产，但是其用途是为了某人之用而非公共目的，如果这个方程式中的乙方不是国家而是私方当事人， 那么问题就变成了为了私人获利而滥用公共权力。”为了防止由于政府内部的权力寻租而导致的侵权，必须 通过对认定程序的严格控制和赋予相对人充分的救济权利来实现对自由裁量权的限制，使行政机关公开、透 明、谨慎地行使权力。

编辑 | 龚俸禄

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